基本案情

庄某在担任某市住房公积金管理中心主任期间，为了给个人和单位谋取非法利益，违反住房公积金管理使用的法律法规，擅自决定将单位资金3亿元借给三家证券公司（以下简称券商）进行国债购买、托管及回购融资。三家证券公司为感谢庄在业务上的帮助，明确告知了给予其好处费的数额。庄某以其亲属的名义注册了一家广告公司，并要求三家券商和广告公司签订了广告业务代理合同，以广告费名义收取了400万元。经查，其亲属的公司只为个别券商做过少量广告业务。在一家券商被调查后，庄某将300万元退回。

分歧意见

对于本案的定性，有三种意见：

第一种意见认为不构成受贿。理由是庄某收取的是广告费，且自己的亲属的公司和券商之间履行了广告代理协议，庄自己没有收到钱款，并且在案发前已经将300万元广告费退回。

第二种意见认为构成受贿，受贿数额应该是400万元扣除其亲属公司为券商所做的广告业务收入。理由是其亲属公司给券商已代理部分广告。

第三种意见认为构成受贿，且受贿数额应该是400万元。

点评解析

我们同意第三种意见，即庄某的行为构成受贿，受贿的金额为400万元。具体理由如下：

庄某以其亲属公司收取广告费名义收受好处构成受贿。首先庄某的行为符合受贿的构成要件。受贿的本质是权钱交易，庄某利用担任市公积金管理中心主任的职务之便，为三家券商谋取利益，并商定以其亲属公司名义收受所谓的“广告费”，实质上是庄某权力的对价，是典型的权钱交易。其次庄某以其亲属公司名义收受贿赂不影响受贿的认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，以受贿罪论处。”本案中庄某利用职务便利，为券商谋取利益，券商明确告知了给其好处费的数额。庄某感觉直接收钱不安全，双方商定以广告费名义将好处费支付给其亲属的公司，实质已经构成受贿。三是庄某实际占有了大部分款项。根据庄某的交代和其亲属的证言，三家券商以广告费名义支付给庄亲属广告公司的款项，绝大部分被庄某所控制，被其实际占有，成立广告公司只是为了掩盖其收受贿赂的事实。

庄某收受贿赂的数额不应扣除广告业务收入。一是庄某亲属公司和券商签订的合同应属无效合同。民事合同是平等的民事主体之间签订的平等、公平、合法的协议，是双方当事人真实的意思表示。本案中，庄某及其亲属和三家券商的证言等证据均证实广告代理协议是券商为了感谢庄某对其业务支持而签订的，他们的真实的意思表示不是代理广告协议，而是受贿。根据庄某和三家券商的约定，即使没有广告业务庄某也能拿到400万元的好处，之所以让其亲属和三家券商签订广告协议，并以广告费名义收取好处，是以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同。除以掩盖违纪事实为目的做过少量广告外，双方都不关心广告协议是否真正履行，不是公平合理的合同。二是为非法活动支出的成本不应从犯罪总额中扣除。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、回扣等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额”。本案中，庄某以其亲属名义成立广告公司只是作为其收受贿赂的工具，广告公司为三家券商做少量广告，是其为掩盖行受贿行为而支出的成本，不应从受贿总额中扣除。

退回的300万元不影响受贿的认定。一般认为，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物后即构成受贿既遂。根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”

本案中，庄某利用担任某市住房公积金管理中心主任的职务便利，为三家券商谋取利益，收受三家券商以广告费的名义给付的400万元后，就已经构成受贿既遂。在向其行贿的一家券商出事后，其为掩饰犯罪而将300万元退还，不影响受贿的认定，不应从受贿总额中扣除。(江苏省纪委案件审理室 薄维雷)