案情概述
    李某和张某是某海关海上缉私队队员。在一次执行反走私巡逻任务时，李某和张某奉命登上一艘可疑船只搜查。他们在船舱内发现几箱货物，正欲拆包检查，船主走过来往李某和张某的衣服口袋里各塞了3000元人民币，并示意二人“高抬贵手”。李某、张某二人心领神会，没有对货物进行进一步检查，便将渔船放行。事实上，该渔船内的几箱货物均为境外走私手表，数量高达20000只。由于李某和张某的放行，国家遭受了巨大的关税损失。

    分歧意见
    第一种意见认为，李某和张某构成走私普通货物、物品罪的共犯。第二种意见认为，李某和张某构成放纵走私罪。
    评析意见
    笔者同意第二种意见。考虑到海关工作人员放纵走私行为的严重性，避免出现无法定罪或者是认定为从犯而刑罚畸轻的情况，立法将放纵走私的行为单独规定为独立的犯罪。
    放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。构成放纵走私罪需要满足几个条件。第一，行为主体是海关工作人员。这是构成放纵走私罪的主体条件。海关工作人员是指在国家进出境监督管理机关从事公务的人员，既包括列入海关编制在其中从事公务的人员，也包括虽未列入海关编制但在其中代表海关机构从事公务的人员。
    第二，行为人客观上实施了利用职务，放纵走私，情节严重的行为。在客观行为上，构成放纵走私罪既有行为方式的要求，也有行为严重程度的要求。在行为方式上，要求行为人利用职务便利实施了放纵走私的行为。放纵意为放任、纵容，实践中表现为：放行走私罪犯、不缉查走私货物、不征收关税等等。
    《刑法》对放纵走私的表述中还出现了“徇私舞弊”的字样。对此，笔者认为，徇私是徇私情、徇私利，是刺激行为人实施放纵行为的内心起因，因而是犯罪动机，不属于犯罪客观方面的内容。舞弊是指行为人实施的不当行为，属于犯罪客观方面的内容。海关工作人员负有查禁走私的职责，其实施的放纵走私行为即属于舞弊行为的一种。因而，“舞弊”与“放纵”在内容上是一致的，只要存在放纵的行为，即可以认定行为人“舞弊”。
    第三，在主观方面，要求行为人持有故意的心态，并且具有“徇私”的动机。过失不构成本罪。
如果《刑法》中没有规定放纵走私罪，那么海关人员利用职务便利，放任、纵容走私的行为，应当认定为走私的共犯行为，但是由于走私行为构成犯罪需要具备一定的程度条件，如果走私行为不构成犯罪，那么海关人员的放任、纵容走私的行为也无法按照共同犯罪追究责任或者即使按照走私罪共同犯罪追究责任，也可能因为海关工作人员实施的是帮助行为而被认定为从犯进而从轻、减轻和免除处罚。
    海关工作人员的行为方式、与走私分子有无通谋以及事后有无分得赃款是判断成立走私罪共犯还是放纵走私罪的重要标准。行为方式有消极和积极之分。消极是一种“睁一只眼闭一只眼”不闻不问的态度，具有被动性，是一种间接的帮助；而积极则表现为一种主动直接的帮助，例如帮助犯罪分子遮掩、为侦查设置障碍等。
    判断海关工作人员究竟是构成放纵走私罪，还是构成走私罪共犯需要结合上述三个标准和放纵走私罪的立法意旨来认定。在走私行为构成犯罪的场合下，如果海关人员与走私分子事先即有通谋，那么不论其采取的是积极帮助行为，还是消极的放任行为，无论其有无在事后分得赃款，均成立走私罪的共犯；如果海关人员事先并未与走私分子建立意思联络，而是在履行职务的过程中发现或并明知他人实施走私行为，出于徇私、徇情等原因采取了放任或容忍的消极行为，并且在事后也没有分得走私赃款的，那么如果符合情节严重的情形应当构成放纵走私罪；如果海关人员在事先虽未与走私分子建立意思联络，但是其在履行职务的过程中发现或并明知他人实施走私行为后，为了私情私利，采取积极的行为配合走私人员的走私活动，帮助其逃避海关监管，或者虽然采取了放任或容忍的消极行为，但是事后分得赃款的，要按照走私罪共犯追究责任。在走私行为不构成犯罪的场合下，如果海关人员利用职务便利实施了帮助走私且情节严重的行为的，应当认定为放纵走私罪。
    本案中，李某、张某在事先并没有与走私分子形成意思联络，尽管他们在履行职务过程中明知对方实施走私行为而予以放行，但是其中并无积极的配合走私行为，也无事后收取走私赃款的行为，因而应当认定为徇私舞弊、放纵走私的纵容走私行为。由于其中有收受贿赂的情形，所以符合“情节严重”的成罪条件，构成放纵走私罪。海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应当以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。本案中的李某和张某各收取3000元人民币的赃款，不符合受贿罪的数额标准，因而只能按照放纵走私罪论处。 （中国政法大学刑事司法学院博士  韩晓燕）