案情与问题：
    甲公司法定代表人、董事长钱某，在生产、销售公司产品的过程中，为了使公司获取订单，于2008年至2011年间给予负责招投标工作的乙行政机关某主管领导叶某好处费人民币20万元，并两次试图给予另一领导齐某人民币100万元，但齐某均未收受。钱某向叶某行贿20万元构成单位行贿罪无疑，齐某拒绝接受钱某给予的100万元是否阻碍甲公司单位行贿罪的构成？如果构成单位行贿罪，是既遂还是未遂？是否甲公司的行贿数额只能认定为20万元？

    评析意见
    第一，在钱某给予齐某人民币100万元这一行为性质的问题上，甲公司是否构成单位行贿罪？笔者认为，钱某系甲公司法定代表人、董事长，属于直接负责的主管人员。钱某给予国家工作人员财物是以单位名义，为了单位利益，符合单位行贿罪的主体要件。
    从主观方面上看：犯罪嫌疑人钱某主观上出于直接故意，明知其为排挤竞争对手获取订单，而给予国家工作人员财物的行为会损害国家和单位利益，破坏国家工作人员的职务廉洁性，却执意为之，具有明显权钱交易的犯罪故意。
    从客观方面上看：本案中，犯罪嫌疑人钱某向负责招投标工作的国家工作人员提出企业获取订单的不正当利益请求，并两次给予国家工作人员财物，其行为在客观方面与《刑法》第393条第1款规定的“单位为谋取不正当利益而行贿”的情形相吻合。
    因此，甲公司及其法定代表人钱某构成单位行贿罪。
    第二，行贿罪是否存在未遂形态？根据一般的刑法理论，未遂犯只存在于直接故意犯罪过程中。就行贿而言，无论是行贿罪还是单位行贿罪，都是直接故意犯罪，且行为实施至结果发生之间存在一个过程，因此完全可能存在犯罪未遂形态。
    犯罪未遂，是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。钱某将现金交给齐某，显然已开始实施单位行贿罪客观方面要求的“给予国家工作人员以财物”的实行行为，损害了国家工作人员职务行为不可收买性的法益要求。
    关于行贿罪“未得逞”的判断标准，理论上是有争议的。一种观点认为，行贿人未能谋取到不正当利益，为犯罪未得逞；另一种观点认为，在主动行贿的情况下，行贿罪应以行贿人实际交付财物和请求受贿人为其谋取不正当利益为既遂认定标准。
    笔者认为，第一种观点将行贿意图谋的利益作为犯罪既遂标准是不可取的。一方面，利益的实现与否不取决于行贿人，可能取决于受贿人以及其他因素，此判断标准有客观归罪的嫌疑。利益实现与否存在判断问题，容易引发新一轮的争论。另一方面，此观点将既遂标准提高，使行贿罪的构成更加困难，容易导致放纵犯罪。笔者赞成第二种观点。只要行贿人提出谋取不正当利益的请托，并实际交付财物，即侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，而无需考虑行贿人是否谋取了不正当利益。
    本案中，钱某以及齐某均承认有相应的事实，双方供证一致，另有相关合同、财务账目等书证材料，形成了完整的证据链。应当说，犯罪事实清楚，证据确实充分：钱某已经着手实行单位行贿罪，但对方未接受，钱某未能实际交付财物，系属犯罪分子意志以外的原因而未得逞，构成单位行贿罪（未遂）。
    按照《刑法》第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。由此可见，刑法对未遂犯采取得减主义的处罚原则，未遂犯与既遂犯并非一视同仁，也并非一律比照既遂犯处以较轻刑罚，法官拥有自由裁量权。因此，甲公司法定代表人向齐某行贿100万元人民币未遂应当作为一个酌定量刑情节，比照甲公司行贿100万元既遂酌定判处刑罚。
    第三，行贿未遂在实践中的处罚。从我国刑法规定上看，我国刑法规定所有的未完成形态犯罪，包括预备犯、未遂犯、中止犯，原则上均应追究刑事责任。但无论是行贿罪还是其他犯罪，除非重罪或者情节严重，在实践中一般不以犯罪论处。就行贿罪而言，存在以下几方面的原因：
    一是追究行贿未遂，证据证明存在较大困难。实际案例中行贿未遂的情形很多，国家工作人员可能因为各种原因不敢或者不愿收受财物，又可能因为其他客观方面因素行贿人无法送出财物。行贿过程中双方往往语言模糊，意思表示不明确，且案发后，行贿方往往对未遂事实不予供认，在财物未能实际交付的情况下，证明行贿人的主观故意存在困难。
    二是司法工作人员重视不够。在侦查阶段，侦查人员的精力一般放在查处受贿方身上，重点打击受贿犯罪，同时由于侦查任务繁重，对行贿未遂行为的侦查取证更是分身乏术。在审查起诉及审判阶段，审判实践中也极少处罚行贿未遂的判例，检察官及法官也往往把重心放在行贿既遂行为上。
    三是基于刑事政策的考量。一方面是因为未遂犯与既遂犯相比，未造成危害结果或者未完成犯罪行为，行为人的主观意图未能完全实现，社会危害性小于犯罪既遂。另一方面，如果所有犯罪都追究犯罪未遂，必然导致追诉范围过于宽泛，同时大大增加诉讼成本。基于刑事政策的考量，不宜过多地追究犯罪未遂行为。
    可见，对行贿未遂，不能一概地为了不放纵犯罪而追究刑事责任，亦不能放任行贿人侵犯国家工作人员的职务廉洁性，应视情节轻重、证据取得情况、行为人社会危险性大小等各方面因素综合考量。
（北京市东城区检察院反贪局  郑晓明）