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连某和董某的行为如何认定?

基本案情
    2009
8月,时任某消防大队采购部门负责人的董某接到身为民企老板的朋友连某的电话,称某香港企业北京分公司参与了董某负责的采购消防器材招标,该企业负责人张某表示希望结识董某,如果合作成功,董某和连某可得到合同总额百分之十的感谢费。几天后,连某陪董某赴香港考察与其所在单位有合作关系的某集团。由于张某本人港澳通行证到期无法赶到香港,就派人给连某送去50万港元现金,明确表示用于连某和董某在港期间的花费。因董某由所考察的某集团公务接待,未使用张某提供的款项,连某将50万港元分配如下:购买手表两只,每只19万港元,董某和连某各一只;回京之后,连某给董某送去10万港元,连某占有余款2万港元。另外,连某在收到张某钱款之前,连某为董某购买价值2万港元的西装一套。在接受调查期间,连某辩称支付西装款的行为系为张某办事,自己留下的余款2万港元系从张某给的钱款中把自己支付的西装款扣回,并非自己占有或者向董某行贿。

   
评析意见:

   
董某和连某是共同受贿还是连某单独构成特定关系人受贿?本案情况比较复杂,需要考虑连某和董某二人行为的目的、分工,以及行为与结果之间的因果关系。

   
笔者认为,连某和董某主观心态一致、且具有共同利益,事前通谋且有相互联系和分工的行为,二者的行为均指向权钱交易的目的,因此认定二人是具有分工的共同受贿犯罪。具体分析如下:

   
从主体方面看,董某系国家工作人员,符合受贿罪要求的主体身份;连某系民营企业负责人,不具有国家工作人员身份。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于共同受贿犯罪的认定标准,即近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。具体到本案中,董某、连某对利用董某职务上的便利为张某公司谋取利益是明知且采取了积极行为,只是连某出面收受了张某财物,事后按照连某的意思进行分配,因此,连某构成受贿罪的共犯是不容置疑的。

   
从客体方面看,受贿罪侵害的是国家正常的管理秩序和国家工作人员职务行为的廉洁性。具体到本案中,张某为什么要拿出50万港元作为连某和董某在港期间的个人花费?具体来看,是为了让连某陪同董某考察张某公司总部,因为董某的考察结果决定着张某公司能否在参与招投标中获取竞争优势。董某的职务行为对张某公司的业务有重大影响,张某要利用董某来谋取在招投标中的特殊照顾,以获取不正当利益,董某和连某对此心知肚明。

   
从主观方面看,张某要谋取在招标采购中的不正当利益,董某则利用负责采购的职务便利,连某是董某和张某谋取各自利益的桥梁,也是董某个人利益的代表。法律规定受贿罪有为他人谋取利益的要件,利益的性质可能是正当的或不正当的,谋利的结果可能是成功或者不成功的,无论是承诺将来谋利、准备谋利、正在谋利、已经谋利完成,都可以定性为为他人谋取利益。本案中,董某和连某的行为是在准备谋利的阶段。张某明确表示50万港元是给董某和连某在香港的花费,没有明确各自的份额,意味着张某当然有向连某行贿的故意,且贿赂款的处分权掌握在连某手中。

   
从客观方面看,张某因客观原因无法赴港接待董某,但是给连某和董某50万港元的花费即作为接待对价款,自然可以认定为行贿款项。关于受贿数额的认定:一种观点认为,董某和连某既然为共同受贿行为,则直接认定二人共同受贿50万元符合法律条文规定;另一种观点认为,无法证明董某对张某给予50万港元有明知,认定其收受50万港元是不公平的,只能认定董某收受手表一只和10万港元的贿赂。而最大的争议点在于连某的受贿数额,认定连某收受50万港元还是其实际占有的数额?如果认定受贿50万港元,其实质上仅占有其中一部分;如果只认定其占有的部分,实质上张某给予的50万港元在所有权转移之时并未明示花费和分配比例,决定权在连某手中,应按照董某和连某实际占有贿赂款物的数额认定。最终,法院依照第一种观点作出判决,即连某和董某对50万港元承担责任。

   
此外,关于连某占有的2万港元,连某辩称抵扣其为董某支付的购买西装款项,此辩解不成立。因为购买西装在收到张某贿赂款之前,事前连某与张某未就此事进行沟通,系连某的个人行为,鉴于连某所任职公司与董某有多次不正当经济往来,该笔款项计入连某公司对董某的行贿款项之中。

   
关于董某和连某二人的受贿罪是否既遂的问题,在实践中具有普遍意义。从当前法院对受贿犯罪的判决来看,收钱而未办事被认定为受贿罪既遂的情况十分普遍,认定既遂的依据是具有职务便利的国家工作人员收受他人财物这一行为本身就意味着谋利的承诺,而无论承诺是否演变成现实。这在当前我国严厉打击行贿与受贿犯罪的政策之下,实属必然。(北京消防总队门头沟支队岳爱军)

 
 
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